Sequestri e confische degli illeciti di market abuse e dei delitti societari di infedeltà informativa

Fabio Di Vizio

Relazione

SOMMARIO   Parte I: Introduzione. — 1. Premesse.  — 2. Le fattispecie penali ed amministrative presupposte dalle confische societarie e degli illeciti di market abuse: quadro introduttivo.  — 2.1. Reati societari. — 2.2. Reati ed illeciti amministrativi di market abuse delle persone fisiche. — 2.3. Le confische a carico degli enti: gli illeciti amministrativi dipendenti da reati societari e da illeciti di market abuse (artt. 5, 6, 7, 9, 19, 53 D.lgs. n. 231/2001; art. 187 quinquies e 187 sexies TUF). – Parte II:  Le confische nei reati societari della trasparenza. — 1.  La natura delle confische previste dall’art. 2641 del codice civile.  — 2.  Presupposti e caratteri comuni delle confische previste dall’art. 2641 del codice civile: la tipicità dei reati presupposto e l’obbligatorietà della misura. — 3. Implicazioni del carattere obbligatorio delle confische previste dall’art. 2641 del codice civile: i riflessi sul sequestro preventivo e sui poteri del giudice dell’esecuzione. — 4.  Gli oggetti della confisca. — 4.1. Il prodotto. — 4.2.  Il profitto del reato. — 4.2.1.  In linea generale. — 4.2.2.  Il profitto confiscabile dei reati societari. — 4.2.2.1. Il profitto confiscabile del reato di false comunicazioni sociali e degli illeciti amministrativi degli enti dipendenti da tali reati: la vicenda Banca Italease e la vicenda Fondiaria Sai. — 4.2.2.2. Il profitto confiscabile dei reati societari dopo la sentenza Gubert: l’ammissibilità del risparmio di spesa e l’utilità quale conseguenza anche indiretta o mediata del reato non lenisce la necessità dell’espressione effettiva di un vantaggio riconoscibile in entità computabili economicamente. — 4.3. I beni utilizzati per commettere i reati societari. — 4.3.1. In generale. — 4.3.2. Le applicazioni giurisprudenziali: le sentenze Veneto Banca.  — 5. La confisca ed il sequestro per equivalente: presupposti e condizioni. — 5.1. In generale: la serietà degli indizi. — 5.2. Presupposti e condizioni ulteriori: misura eventuale e residuale, impossibilità transitoria e reversibile della confisca diretta; disponibilità dei beni non pertinenziali al reato. — 6. Persone estranee al reato, terzi interessati, procedure fallimentari e concorsuali e misure cautelari penali. – 6.1. Persone estranee al reato: la nozione; la relazione qualificata dell’autore con la società, dalla non estraneità ai vantaggi all’interesse concorrente quale criterio di imputazione della responsabilità amministrativa da reato: diverse letture dell’estraneità rispetto all’illecito nella vicenda Veneto Banca e nella vicenda Banca Italease. — 6.2. La tutela dei terzi interessati, tra presente e futuro.  — 6.3. Rapporti con procedure concorsuali: tra presente e futuro prossimo. – Parte III:  Le confische negli illeciti di market abuse. – Capo I: L’art. 187 del TUF. — Premessa espositiva. — 1.  La natura delle confische previste dall’art. 187 del TUF.  — 2. Presupposti e caratteri comuni della confische previste dall’art. 187 TUF: i reati tipici e l’obbligatorietà delle misure. — 3. Oggetto della confisca ex art. 187 TUF. — 3.1. Casistiche giurisprudenziali: Vicenda Uni Land: vendite di azioni a prezzo superiore a quello di effettiva regolazione per alimentare una tendenza rialzista e cessioni di azioni a prezzo superiore a quello conseguibile in un   mercato non alterato dalle manovre di aggiotaggio; lo strumento della manipolazione ed il prodotto dell’insider trading, con profitti lordi non decurtati dei costi dell’illecito. Vicenda Deloitte: capitali investiti quali beni strumentali e plusvalenze quali profitti del reato di abuso di informazioni privilegiate. La cd. scalata della Banca Antonveneta: Il profitto del reato di manipolazione di mercato: capital gains al netto delle imposte ed al lordo delle competenze bancarieIl profitto del reato di manipolazione di mercato: capital gains al netto delle imposte, al lordo dei costi (quali competenze bancarie, interessi passivi ed oneri accessori  in generale) e  comprensivo degli  interessi attivi  medio tempore maturati. Beni utilizzati per commettere la manipolazione del mercato: non le azioni ma i mutui; strumentalità non presunta nella confisca obbligatoria quale misura di sicurezza da verificare nella concreta situazione di fatto. Vicenda Fondiaria Sai: la mancata perdita “virtuale” di valore delle azioni della società scaturente dalla manipolazione informativa a mezzo di false comunicazioni sociali importanti occultamento delle perdite di esercizio. Il profitto confiscabile come effettivo e concretizzato beneficio economico espresso in utilità computabili economicamente. Vicenda OPA su Marcolin, Cobra e Havas:  Beni strumentali del delitto di abuso di informazioni privilegiate: confiscabilità per equivalente, tra profitto autentico e strumenti del reato. – Capo II: L’art. 187 sexies del TUF. —1. La norma. — 2. La confisca amministrativa ex art. 187 sexies TUF nelle letture della Corte Costituzionale. — 2.1. La sentenza n. 186/2011: la necessità di un petitum chiaro ed univoco: eliminare tutto o solo parti della previsione?  — 2.2. La sentenza n. 252/2012: l’inammissibile graduabilità della confisca, oltre l’alternativa tra obbligatorietà e facoltatività della misura fissa. — 2.3. La sentenza n. 67/2017: l’applicabilità della confisca per equivalente agli illeciti depenalizzati in precedenza non assistiti da tale presidio: necessità di verificare in concreto se il sopraggiunto trattamento sanzionatorio, comprensivo anche della confisca per equivalente, sia nel suo complesso di maggior favore, meno afflittivo e dunque applicabile al fatto pregresso. — 2.4. La sentenza n. 223/2018: incostituzionalità della confisca per equivalente prevista dall’art. 187-sexies del TUF in caso di illecito depenalizzato, per cui il procedimento penale non sia stato definito, commesso anteriormente alla data di entrata in vigore della stessa legge n. 62 del 2005, quando il complessivo trattamento sanzionatorio conseguente all’intervento di depenalizzazione risulti in concreto più sfavorevole di quello applicabile in base alla disciplina previgente. — 2.5. La sentenza n. 112/2019: l’incostituzionalità per la sproporzione della confisca (diretta ed equivalente) del prodotto e dei beni utilizzati per commettere l’illecito considerate anche le altre sanzioni per esso predisposte. Una lettura rivoluzionaria per tutto il sistema sanzionatorio? – Capo III: La confisca e la proporzionalità del cumulo sanzionatorio in materia di illeciti di market abuse. — 1. I termini della questione: la confisca punitiva e la proporzionalità del sistema sanzionatorio integrato. — 2. Le premesse normative. — 3. L’elaborazione del principio del ne bis in idem da parte delle alte Corti europee e nazionali. — 3.1 La sentenza della Corte EDU Grande Stevens/Italia  del  4  Marzo   2014 e la sentenza della Corte Costituzionale n. 102/2016:  la garanzia processuale  del divieto di iniziare un secondo processo un volta definito il primo per lo stesso fatto illecito.  — 3.2. La sentenza della Grande Camera Corte  EDU A e B Norvegia del  15 novembre 2016: il nesso materiale e temporale sufficientemente stretto (”sufficiently close  connection in substance and time“)  tra i procedimenti e l’insieme sanzionatorio integrato. La garanzia sostanziale della sanzione necessaria e non esorbitante. — 3.3. Le sentenze della Corte di Giustizia UE emesse in data 20.3.2018 relative  alle cause C-524/15,  Menci,  C-537/16,  Garlsson Real Estate  SA e a., e C-596/16 e C-597/16, Di Puma e Zecca: la complementarietà  finalistica del cumulo sanzionatorio e le verifiche del  giudice nazionale rispetto alla fattispecie concreta. — 3.4. La sentenza della Corte Costituzionale n. 43/2018. — 4. Le prime applicazioni della Cassazione in materia di illeciti di market abuse. — 4.1. Sentenza relativa a manipolazione operativa su azioni Terni Energia (Cass., V, 45829/2018): la verifica della proporzionalità del complessivo trattamento sanzionatorio svolta direttamente dal giudice di legittimità. Il giudizio di proporzionalità in Cassazione delle sanzioni irrogate nell’ambito dei separati procedimenti: art.  187 terdecies TUF, art. 133 c.p., art.  620, lett.  1), c.p.p., mancata applicazione delle confische ex art. 187 e 187 sexies TUF. — 4.2. Sentenza relativa ad insider trading rispetto ad azioni Banca Italease (Cass., V, 49869/2018): la verifica della proporzionalità del complessivo trattamento sanzionatorio da parte del giudice del rinvio. 4.3. La sentenza relativa alla manipolazione di mercato (informativa ed operativa) rispetto ad azioni R.C.S.  (Cass., Sezione tributaria, 27564/2018): la verifica da parte del giudice del rinvio della proporzionalità ed afflittività complessiva delle sanzioni penali ed amministrative unitariamente considerate. – Capo IV: considerazioni conclusive. — 1. Le ablazioni patrimoniali degli illeciti di market abuse e la severità del trattamento sanzionatorio: il giudice “compositore”. — 2. Il nodo gordiano del profitto confiscabile. — 3. Temi problematici: il prodotto ed i beni utilizzati per la commissione degli illeciti di market abuse. – 4. Il tema irrisolto: sappiamo davvero cos’è (diventata) oggi la confisca?