Sussidiario di diritto penale
Parte speciale
a cura di F. Giunta
4. Legiferare e giudicare
4.1. Allo scopo di contenere lo sconfinato potere del giudice penale dell’ancien regime, il diritto penale di matrice illuministica ha introdotto una netta distinzione tra il legiferare e il giudicare, subordinando – almeno negli intendimenti ideologici originari, recepiti dalla nostra Costituzione – il secondo al primo.
Più il nostro giudice si allontana dal testo e dai suoi significati univoci, più la sua decisione finisce per fondarsi o sull’eventuale precedente in quanto tale, anche disgiunto dalla fedeltà al testo, o su una libera scelta politico-criminale.
Nel primo caso sarà violato il principio, rigorosamente penalistico, della riserva di legge, posto dall’art. 25, comma 2, Cost., per il quale la legge costituisce l’unica fonte del diritto penale (“nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”). La decisione giudiziale sulla base del precedente soddisfa, infatti, solo il principio della riserva di diritto, ricavabile dall’art. 101, comma 2, Cost. ma sufficiente per gli altri rami dell’ordinamento giuridico, non per il diritto penale. Secondo l’interpretazione prevalente, nell’assoggettare il giudice alla legge, l’art. 101, comma 2, Cost., usa il termine legge come sinonimo di diritto, comprensivo dell’elaborazione giurisprudenziale. Il vincolo del precedente imporrebbe, comunque, al giudice di decidere secondo un parametro preesistente che il giudicante trova e non crea.
Nel secondo caso, l’epilogo è ancora più grave e illiberale, perché il giudice imbocca la strada del diritto libero, ossia arbitrariamente creato ex post.
4.2. Sul piano della pre-esistenza della regola, dunque, la riserva di legge e quella di diritto si equivalgono; non anche sotto il profilo del coefficiente di partecipazione democratica alla formazione del diritto penale. La legge, infatti, proviene da un organo – il Parlamento – caratterizzato da una legittimazione che promana direttamente dal corpo sociale, in quanto comunità degli elettori; il diritto formatosi attraverso il precedente è figlio di sacertotes iuris liberi di procreare.
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