Sussidiario di diritto penale
Parte speciale
a cura di F. Giunta
3. Il diritto penale della libertà
3.1. Il potere punitivo è un attributo della sovranità, cui non basta l’effettività; si richiede che il suo esercizio sia anche legittimo. La questione riveste un’importanza ideologica. Non vi è, infatti, un unico modo di avvicinarsi alla nostra materia. Da una parte, si muove dalla premessa che ciascun individuo, per il fatto stesso di esistere, è portatore di valori originari che lo Stato può comprimere solo se ciò è strettamente necessario, e comunque senza azzerarli. Dall’altra parte, si ritiene che i diritti dell’individuo siano solo quelli che lo Stato gli riconosce. Portato alle estreme conseguenze quest’ultimo ragionamento apre la strada alla repressione penale nella misura dell’utile sociale, che all’occorrenza giustificherebbe reazioni punitive estreme.
Si tratta di scegliere da dove partire: dall’ideologia liberale o da quella solidaristica.
Preferiamo la prima alla seconda, che enfatizza la funzione salvifica della pena. La concezione del punire che muove dalla libertà favorisce, invece, una visione attenta agli eccessi di reazione repressiva. Proprio perché la pena ambisce a fare male a fin di bene, occorre partire dai diritti di liberà che essa sacrifica. Da questa prospettiva è più agevole scorgere quando la punizione sia solo un male. Il sentimento di giustizia fa il giurista, il principio personalistico, come sintesi irriducibile dei diritti e delle libertà fondamentali e inalienabili, fa il penalista.
3.2. Nell’impattare negativamente sul principio di libertà, il diritto penale ambisce a essere razionale, efficace e rispettoso della persona. Per ragioni funzionali, dunque, prima ancora che per esigenze di giustizia, negli ordinamenti ancorati al primato della libertà, il cittadino deve poter distinguere l’area del penalmente rilevante da quella del penalmente indifferente. La definizione del reato è coessenziale all’esistenza dell’illecito penale, quale ipotesi speciale di divieto. Come i divieti hanno carattere eccezionale, così il diritto penale è ius exceptum@. Questo carattere è funzionale alla riaffermazione dei valori della persona che subisce la punizione. Finché la Costituzione continuerà a ruotare sul primato della persona e dei suoi beni fondamentali, e fino a quando i contenuti afflittivi della pena incideranno sui beni della persona, vita e libertà personale in primis, potrà parlarsi di “diritto penale della libertà”@, senza che l’espressione suoni contraddittoria.
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