testi ed ipertesti

Sussidiario di diritto penale
Parte speciale
a cura di F. Giunta

7. La sussidiarietà

di Gianfranco Martiello

 

 7.1. Il «principio di sussidiarietà» richiede che la sanzione penale venga utilizzata solo allorquando, per reprimere un certo fatto, l’ordinamento non disponga di altri strumenti di tutela parimenti efficaci, sul presupposto che, a parità di effetti, debba preferirsi la sanzione E questo segnatamente perché, ex parte subiecti, quest’ultima risulta assai meno incisiva dei diritti fondamentali, mentre, ex parte obiecti, essa si rivela dimostra meno dispendiosa per l’ordinamento, specie in fase esecutiva. Da qui, la nota affermazione secondo la quale il ricorso alla pena dovrebbe presentarsi come una extrema (o ultima) ratio di disciplina dei fatti umani.

 Similmente al canone di offensività, anche quello di extrema ratio si presenta quindi, in prima battuta, come direttiva per il legislatore, la quale persegue l’eguale fine di contenere già in astratto l’area di intervento del diritto penale, contribuendo perciò a conferire allo ius criminale quel carattere «frammentario» che dovrebbe essergli proprio. Purtroppo, il principio di sussidiarietà non ha avuto il dovuto successo quale canone di contenimento del diritto penale, data l’evidente situazione di «overcriminalization» nella quale l’ordinamento versa.

 Ciò detto, deve segnalarsi come una parte della dottrina e della giurisprudenza abbia cercato allora di valorizzare sul diverso piano ermeneutico l’impiego del canone di sussidiarietà, al fine di recuperare sul versante applicativo una parte di quella funzione restrittiva della punibilità che, invece, il canone in parola non è riuscito storicamente a svolgere come direttrice politico-criminale per il legislatore.

 L’idea di fondo rimane quella di evitare che una pena debordante si sostituisca a tecniche sanzionatorie meno invasive dei diritti fondamentali della persona, finendo per attrarre a sé fatti ai quali l’ordinamento nega  la  tutela  extrapenale,  ovvero  la  rimette  ad una vittima che non  risulta  tuttavia  averla  voluta  attuare.  A siffatto risultato si perviene, in concreto, riconoscendo al giudice il potere di promuovere una sorta di “gradualismo” nell’applicazione delle sanzioni civili, amministrative e penali, e quindi di riperimetrare l’ampiezza del raggio applicativo della fattispecie incriminatrice alla luce della normativa extrapenale, la quale, per lo meno in certi ambiti, costituisce il prius logico dell’intervento penale@.

 7.2. Alcuni esempi risultano senz’altro utili per comprendere il modo di operare logico della sussidiarietà “in concreto”. Paradigmatico, al riguardo, appare l’esempio fornito dal delitto di «Frode nell’esercizio del commercio», il quale, esemplificando, punisce colui che, richiesto del prodotto “α”, consegni invece al cliente il prodotto “β”, ossia un aliud pro alio. La giurisprudenza più rigorosa ritiene infatti che, tutelando la (astratta) buona fede commerciale, funzionale  a  garantire  il  buon  andamento  della «Economia pubblica, industria e commercio», la fattispecie dell’art. 515 c.p. dovrebbe applicarsi in modo del tutto indifferente rispetto al bilancio economico della vicenda storica o alla volontà della parte lesa. Questo significa, in concreto, che secondo tale orientamento il reato de quo sussisterebbe sia laddove il commerciante, magari non volendo scontentare l’abitudinario cliente, consegnasse a quest’ultimo un prodotto similare ma di valore maggiore rispetto a quello richiestogli, richiedendo tuttavia il più basso prezzo di quest’ultimo, sia laddove il cliente si rendesse conto della sostituzione del bene ma, chiaramente, nulla obbiettasse. Orbene, a fronte di un tale rigorismo applicativo sul versante penale, non si avrebbe tuttavia molta difficoltà a dimostrare che, su quello civile, un analogo fatto non avrebbe invece alcun rilievo. Da un canto, infatti, pur avendo il venditore violato l’obbligo di «esegu[ire] esattamente la prestazione dovuta» ex art. 1218 c.c., appare chiaro come egli non abbia cagionato all’acquirente alcun pregiudizio patrimoniale risarcibile ai sensi dell’art. 1223 c.c.; dall’altro, la mancata opposizione del consapevole cliente potrebbe comunque essere interpretata come convalida implicita del contratto annullabile, a norma degli artt. 1444 ss. c.c. Ecco che, argomentando a fortiori, si potrebbe concludere che, non costituendo quel fatto un illecito per il diritto civile, che pur fornisce la disciplina retrostante di riferimento di quella che nella sostanza è una vicenda di mero inadempimento contrattuale, a maggior ragione quel medesimo fatto non dovrebbe essere assoggettato alla ben più afflittiva sanzione penale.

 Non meno significativo è l’esempio del delitto di «Illecita influenza sull’assemblea» previsto dall’art. 2636 c.c., il quale reprime con la pena chiunque, con atti simulati o fraudolenti, determini la maggioranza in assemblea allo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto. Anche in tal caso, la giurisprudenza più rigorista, facendo leva sulla natura “istituzionale” del bene giuridico protetto, identificato nel «regolare funzionamento degli organi societari», ha ritenuto del tutto irrilevante, ai fini penali, la successiva approvazione della delibera da parte di quegli stessi soci il cui voto fosse stato artatamente ritenuto minoritario. E ciò, nonostante che, sul versante civile, che ancora una volta rappresenta il prius logico del fenomeno sul quale la disciplina penale si innesta, il comma 8 dell’art. 2377 c.c. neghi espressamente l’accesso al rimedio dell’annullamento della delibera assembleare pur assunta in difformità alla legge o all’atto costitutivo laddove essa sia stata sostituita da un’altra presa in conformità ai suddetti parametri.

 Un ultimo, ma non meno istruttivo esempio di applicazione interpretativa del canone di sussidiarietà è dato dalla repressione del c.d. «elettrosmog», neologismo con il quale spesso si indica l’inquinamento elettromagnetico. Senza qui volere indulgere nella ricostruzione di una vicenda regolativa molto complessa, basterà ricordare che, al fine di disciplinare il fenomeno e riorganizzare il contrasto ai suoi eccessi, del quale nel tempo si era occupata a modo proprio la giurisprudenza penale, il legislatore ha varato, nel 2001, una legge-quadro (l. n. 36 del 2001). Quest’ultima, in particolare, consente la creazione e la diffusione di campi elettromagnetici entro determinati limiti tabellari, ritenuti ragionevolmente sicuri per la salute umana, sottoponendo poi a sanzione amministrativa le emissioni che detti argini dovessero superare, «salvo che il fatto costituisca reato» (v. art. 15). Orbene, proprio appigliandosi formalisticamente a tale ultima clausola, ma evidentemente obliterando ogni esigenza di gradualità di intervento delle diverse tutele, una parte della giurisprudenza ritiene le emissioni elettromagnetiche infra- tabellari penalmente rilevanti ai sensi dell’art. 674 c.p., che per inciso sanzionerebbe letteralmente il getto pericoloso di «cose». A tale approccio ne fa tuttavia eco un altro, il quale, dimostrando invece maggiore sensibilità alle esigenze della sussidiarietà tra forme progressive di tutela, nega rilievo penale a tali emissioni, considerato che la loro irrilevanza già ai sensi dell’illecito amministrativo previsto dal suddetto art. 15, e quindi l’impossibilità di sottoporle ad una sanzione meno grave, preclude logicamente la via al più rigoroso rimedio penalistico.

 7.3. Di un tale possibile – ed in parte già praticato dalla giurisprudenza – approccio pratico-applicativo al principio di sussidiarietà, che persegue fini del tutto condivisibili e di certo costituzionalmente significativi, non devono tuttavia tacersi anche i possibili Gli esempi portati, del resto, dimostrano come un tale uso della sussidiarietà trovi la sua naturale e più feconda ambientazione in quegli ambiti regolatori nei quali più stretto può apparire il rapporto tra la fattispecie penale ed una normativa civile o amministrativa che possa definirsi come «retrostante», quanto meno, come già si precisava, dal punto di vista logico. Invero, l’esistenza di un tale “rapporto di presupposizione” circoscrive in ogni caso i possibili campi operativi del canone, senza contare che non sempre la sua ricostruzione, specie per poterne poi dedurre effetti decriminalizzanti, appare indiscutibile. Va infine aggiunto che la sussidiarietà, insieme per vero alla più parte dei principi riduzionisti e di garanzia, deve oggi convivere con un clima culturale non certo propizio, il quale, più che a favore di un diritto penale “pigro” o “ritroso” che dir si voglia, sembra invece maggiormente propenso a promuovere un diritto penale che, seppure con sconforto, di recente è stato efficacemente definito come «totale».

 

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