Sussidiario di diritto penale
Parte speciale
a cura di F. Giunta
2. Regole di condotta e regole di giudizio
2.1. Il diritto penale non è solo regola di giudizio rivolta alla giurisdizione. È principalmente regola di condotta per i cittadini. Quest’ultima funzione prevale sulla prima, in quanto i contenuti repressivi del diritto penale, suscettibili di essere inflitti con la sentenza di condanna, non devono poter eccedere l’area del divieto quale appariva agli occhi del cittadino prima che questi agisse.
Per dirla con altre parole, la legalità ambisce alla certezza del diritto sub specie di garanzia contro sconfinamenti persecutori, che costituiscono il rischio, niente affatto astratto, dei sistemi punitivi. Quando vi è un’accettabile sovrapposizione (meglio: corrispondenza) tra regola di condotta e regola di giudizio, anche la funzione orientativa e quella garantistica della legge penale vengono a coincidere.
2.2. La funzione garantistica della legalità è ben compatibile, tuttavia, con una motivata contrazione applicativa della legge penale (in nome per esempio del principio di offensività) rispetto al massimo volume del suo involucro letterale. La testualità della legalità, infatti, segna il confine che il giudice non può superare, non il limite interno che deve necessariamente raggiungere il raggio operativo della pena.
La legalità non comporta il dovere di punire, che è principio di natura processuale, la cui rigidità è indipendente dalla legalità sostanziale. Quest’ultima tutela il favor libertatis; il principio di obbligatorietà dell’azione penale, l’uguaglianza dei cittadini di fronte all’azione repressiva dello Stato.
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