Sussidiario di diritto penale
Parte speciale
a cura di F. Giunta
Capitolo III | Il linguaggio del diritto penale
di Fausto Giunta
1. Il reato come divieto di agire
1.1. Il reato appartiene alla classe dei divieti, i quali svolgono una funzione di orientamento comportamentale.
In una accezione normativa, legata al parametro della doverosità, il divieto può consistere in un’omissione, nel qual caso il contenuto precettivo si rovescia nell’obbligo di agire. Il divieto suona come una doppia negazione: è vietato il non fare una certa cosa, con la conseguenza di rendere doveroso l’agire. Si parla a questo proposito di reati omissivi. L’imposizione di un’azione incide sul diritto di libertà più del divieto di agire; mentre quest’ultimo consente tutte le infinite condotte diverse da quella vietata, l’imposizione della condotta attiva si pone in alternativa ad ogni altra contestuale opzione comportamentale.
1.2. I divieti, anche quelli penali, non sono sempre chiari e precisi. In questi casi non è agevole auscultare il cuore pulsante della forma, quale rivestimento della sostanza regolativa. Una sottocategoria particolarmente problematica è quella dei divieti impliciti, in quanto potenzialmente compresi dalla formulazione espressa del divieto, che tuttavia non li precisa formalmente.
Il cartello “in questo negozio è vietato introdurre cani” sembrerebbe estendere l’interdizione anche ad animali più grandi e pericolosi del cane, come l’orso. Nell’esclusione del “meno” rientra quella del “più”.
La struttura analogica di una siffatta disposizione è tuttavia evidente, perché il divieto suona in realtà come se fosse formulato in questi termini: “è vietato introdurre animali che, come il cane di media taglia o più del cane, possono creare pericolo per persone e cose”. Così inteso il divieto, se ne potrà negare la violazione nel caso, per esempio, dell’introduzione di un leone in gabbia o di un cane pechinese di piccola taglia tenuto in braccio dal proprietario.
Sennonché anche la finalità del divieto non è chiara. La sua interpretazione cambierebbe se il divieto fosse sorretto da ragioni igieniche o anche solo dal fine di evitare disturbo alle persone; nel qual caso però non si spiegherebbe la sua limitazione ai cani.
1.3. In breve, i divieti impliciti sono assai meno evidenti di quanto possa apparire. Se quello sopra esemplificato fosse un divieto sanzionato penalmente, si tratterebbe di un reato la cui (in)determinatezza andrebbe censurata, perché la portata del divieto rimarrebbe imprecisata. In breve: l’interprete parlerebbe al posto del divieto.
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