testi ed ipertesti

Sussidiario di diritto penale
Parte speciale
a cura di F. Giunta

13. Pornografia minorile

 

 13.1. Il nostro sistema penale reprime il fenomeno della pornografia minorile mediante la predisposizione di tre articoli: l’art. 600-ter, l’art. 600-quater e l’art. 600-quater.1 c.p. Tutte le disposizioni ruotano attorno al concetto di pornografia, introdotto dalla l. n. 269 del 1998 e, a partire dal 2012, definito all’interno del settimo comma dell’art. 600-ter c.p., oltre che del secondo comma dell’art. 600-quater.1 c.p. in relazione alla pornografia virtuale.

 Le diverse previsioni tendono a garantire la punibilità di tutte le differenti forme di estrinsecazione del mercato della pornografia minorile, dalle fasi prodromiche del reclutamento dei minori, fino alla produzione e distribuzione di materiale pornografico, reale o virtuale, allo scopo di tutelare “l’immagine, la dignità e il corretto sviluppo sessuale del minore”@.

 Più precisamente, l’art. 600-ter sanziona, nei suoi diversi commi, una pluralità di condotte tra loro eterogenee.

 13.2. Il primo comma contempla, da un lato (comma 1, n. 1) le ipotesi di realizzazione di esibizioni o di spettacoli pornografici e di produzione di materiale pornografico, mediante l’utilizzazione di minori di anni diciotto; dall’altro lato (comma 1, n. 2), le condotte di reclutamento o induzione di minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici o il trarre profitto dai suddetti spettacoli.

 Come anticipato, il concetto di pornografia è definito dal settimo comma dell’art. 600-ter, là dove si prevede che “ai fini di cui al presente articolo per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali”.

 In relazione al concetto di utilizzazione si è precisato che esso non richiede uno scopo lucrativo e può consistere anche in un singolo atto di “impiego” del minore. Tanto premesso, è, però, presto emerso il problema della rilevanza penale della cd. “pornografia domestica”, ossia della condotta di chi realizza materiale pornografico in cui sono coinvolti minori che abbiano raggiunto l’età del consenso sessuale nei casi in cui tale materiale sia prodotto e posseduto con il consenso dei medesimi minori e unicamente a uso privato delle persone coinvolte. Le Sezioni Unite della Cassazione, che hanno di recente affrontato siffatta questione, hanno ritenuto che in relazione a dette ipotesi, “al fine di evitare «ipercriminalizzazioni» non coerenti con le finalità proprie del diritto penale”, debba essere indubbiamente “valorizzato il dato dell’appartenenza di tali condotte all’ambito dell’autonomia privata sessuale”@. Occorrerebbe, in altre parole, interpretare il concetto cardine di “utilizzazione del minore”, enfatizzandone la portata dispregiativa nel senso che esso implicherebbe una “strumentalizzazione” del minore stesso, la sua trasformazione, da soggetto dotato di libertà e dignità sessuali, in strumento per il soddisfacimento di desideri sessuali di altri o per il conseguimento di utilità di vario genere; condotta, questa, che renderebbe invalido anche un suo eventuale consenso”@. Si dovrebbero, dunque, distinguere “le condotte di produzione aventi un carattere abusivo, per la posizione di supremazia rivestita dal soggetto agente nei confronti del minore o per le modalità con le quali il materiale pornografico viene prodotto (ad esempio, minaccia, violenza, inganno) o per il fine commerciale che sottende la produzione, o per l’età dei minori coinvolti, qualora questa sia inferiore a quella del consenso sessuale. In altri termini, qualora le immagini o i video abbiano per oggetto la vita privata sessuale nell’ambito di un rapporto che, valutate le circostanze del caso, non sia caratterizzato da condizionamenti derivanti dalla posizione dell’autore, ma siano frutto di una libera scelta – come avviene, per esempio, nell’ambito di una relazione paritaria tra minorenni ultraquattordicenni – e siano destinate ad un uso strettamente privato, dovrà essere esclusa la ricorrenza di quella utilizzazione che costituisce il presupposto dei reati sopra richiamati”@.

 In una successiva recentissima decisione delle medesime Sezioni Unite della Cassazione@, però, proprio muovendo dal principio di diritto enunciato nella citata sentenza n. 51815 del 2018, si precisa ulteriormente che, in ogni caso, nella pornografia domestica “il materiale realizzato è destinato a rimanere nella disponibilità esclusiva delle parti coinvolte nel rapporto. Esso non può mai, dunque, essere posto in circolazione. Se tale ultima condizione si avvera, il minore, ancorché non “utilizzato” nella fase iniziale, deve essere ritenuto strumentalizzato (…) successivamente, e, cioè, nella fase di cessione o diffusione delle immagini”@. Ne conseguirebbe che “la diffusione verso terzi del materiale pornografico realizzato con un minore degli anni diciotto integra il reato di cui all’art. 600-ter c.p., commi 3 e 4, ed il minore non può prestare consenso ad essa”@.

 13.3. Il secondo comma dell’art. 600-ter sanziona, con la medesima pena prevista dal primo comma, la condotta di commercio di materiale pornografico. Tale fattispecie richiede il presupposto negativo (implicito) che il soggetto autore del commercio non abbia contribuito alla produzione del materiale e il presupposto positivo che oggetto di tale commercio sia il materiale “di cui al primo comma” dell’art. 600-ter, cioè il materiale prodotto con la strumentalizzazione di minori, come sopra precisata. Dal raffronto tra la fattispecie in oggetto e quella (molto meno gravemente sanzionata) di cui al quarto comma del medesimo articolo parrebbe potersi desumere la necessità, ai fini del commercio, di una, sia pure rudimentale, struttura organizzata destinata a durare nel tempo e volta alla distribuzione del materiale per fini di lucro@.

 13.4. Il terzo comma dell’art. 600-ter sanziona chi, con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga, diffonde o pubblicizza il materiale pornografico di cui al primo comma, ovvero distribuisce o divulga notizie o informazioni finalizzate all’adescamento o allo sfruttamento sessuale di minori degli anni diciotto. Tutte le condotte ivi descritte comportano, dunque, attività rivolte nei confronti di una pluralità indeterminata di soggetti@. Siffatte ipotesi (diversamente sanzionate rispetto ai delitti descritti nei commi precedenti) risultano, però, configurabili, per espressa previsione del legislatore, solo allorché non risultino integrate le condotte di cui al primo e al secondo comma.

 Il quarto comma dell’art. 600-ter punisce, invece, l’offerta o la cessione ad altri, anche a titolo gratuito, del materiale pornografico di cui al primo comma. Si tratta di un’ipotesi residuale, la quale – ancora una volta – presuppone che il soggetto agente non abbia preso parte alla realizzazione di nessuna delle (più gravi) condotte tipizzate nei commi precedenti. Si ritiene, dunque, che per l’integrazione della fattispecie in oggetto l’offerta o la cessione debba avere natura privata e isolata, diretta a singoli destinatari individualmente determinati@.

 Infine, il quinto comma, introdotto nell’art. 600-ter, dalla l. n. 172 del 2012, è volto a sanzionare i fruitori della pornografia minorile, vale a dire coloro che assistano a esibizioni o spettacoli in cui siano coinvolti infradiciottenni.

 13.5. Una diversa norma (l’art. 600-quater, comma 1) ha, invece, la funzione di attribuire rilevanza alla condotta di mera detenzione del materiale pornografico, la quale può essere integrata quando il soggetto non sia né produttore, né commerciante o distributore a qualunque titolo, del materiale (“al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 600-ter”)@. Sicché, detto reato è configurabile unicamente da parte del fruitore, cioè del consumatore finale del materiale pornografico. L’art. 600-quater c. p. ha, dunque, lo scopo di “chiudere il sistema, in modo che siano sanzionate, sostanzialmente, tutte le possibili aggressioni al bene primario del libero e corretto sviluppo psicofisico del minore e, più in particolare, della sua sfera sessuale. In altri termini, esso rappresenta l’ultimo anello di una catena di condotte antigiuridiche, di lesività decrescente, che iniziano con la produzione e proseguono con la commercializzazione, cessione diffusione – punite dall’art. 600-ter – sanzionando il “procurarsi” o “detenere” materiale pornografico realizzato utilizzando minori di anni diciotto”@.

 Da ultimo, la l. 23 dicembre 2021, n. 238 – oltre a modificare la rubrica dell’art. 600-quater, che oggi  recita “Detenzione o accesso a materiale pornografico” – ha, altresì, inserito (nell’attuale terzo comma dell’art. 600-quater) una nuova fattispecie incriminatrice volta a punire chi, “fuori dei casi di cui al primo comma”, “mediante l’utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione, accede intenzionalmente e senza giustificato motivo a materiale pornografico realizzato utilizzando minori degli anni diciotto”@. Siffatta previsione tende ad attribuire rilevanza penale anche alla mera visione di immagini di minori acquisita tramite reti o altri mezzi di comunicazione, pur in assenza della volontà di impossessarsi di detto materiale. La necessaria intenzionalità della condotta consente, comunque, di limitare la punibilità ai soli accessi effettivamente finalizzati alla visione del materiale pedopornografico.

 13.6. Come anticipato in apertura, l’art. 600-quater.1 (introdotto dalla l. n. 38 del 2006) prevede che le disposizioni degli articoli precedenti si applichino anche quando il materiale pornografico rappresenta figure virtuali realizzate utilizzando immagini di minori degli anni 18 o parti di esse. Si precisa, al secondo comma della norma in esame, che “per immagini virtuali si intendono immagini realizzate con tecniche di elaborazione grafica non associate in tutto o in parte a situazioni reali, la cui qualità di rappresentazione fa apparire come vere situazioni non reali”.

 Lo scopo perseguito da tale incriminazione è chiaramente quello di disincentivare la produzione e la circolazione di materiale pedopornografico (anche virtuale), ma la fattispecie, costruita come reato-ostacolo ha sollevato molteplici perplessità sotto il profilo del rispetto del principio di offensività@. In questo caso, infatti, il presupposto negativo del reato è rappresentato dalla non utilizzazione dei minori in carne e ossa, sicché non si può dire che, in siffatta ipotesi, venga integrata un’offesa diretta nei confronti della loro intangibilità/libertà sessuale@. Il predetto problema appare tanto più evidente allorché si consideri che la giurisprudenza in sede applicativa porta a conseguenze ancora più estreme l’applicazione sfavorevole della fattispecie incriminatrice de qua. In tale prospettiva si pensi alla  pronuncia della Cassazione che ha ritenuto di annullare una pronuncia di assoluzione, per avallare, invece, la condanna di un soggetto trovato in possesso di cartoni animati hard, raffiguranti avatar dai tratti infantili, coinvolti in attività sessuali@.

 

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