Sussidiario di diritto penale
Parte speciale
a cura di F. Giunta
6. L’imprevedibilità dell’analogia
6.1. Lo stesso fenomeno si verifica in presenza di enunciati determinati interpretati analogicamente. Vi è chi esclude che l’analogia abbia una spiccata vocazione al relativismo creativo. Ciò non basta però a negare un’indiscutibile conseguenza pratica: l’approdo applicativo non è deducibile dal cittadino al momento della condotta. Ricapitolando: ex ante è possibile solo la conoscenza dell’enunciato normativo. L’esito della sua interpretazione, come tutto ciò che appartiene al futuro, può essere solamente previsto. Conseguentemente, le carenze descrittive precludono il pieno riconoscimento del divieto; per parte sua, l’eccessiva libertà interpretativa ne ostacola la prevedibilità. In entrambi i casi il divieto è riempito dal giudice.
Né varrebbe replicare che l’esito dell’interpretazione, una volta conosciuto dalla collettività, costituisce, per il futuro, un nuovo a priori. Resta l’ingiustizia del caso singolo e lo spazio di cui l’interprete si è impossessato a danno della testualità. Un risultato, questo, niente affatto neutro nel campo del diritto penale, perché favorisce la concentrazione nelle mani della giurisdizione dei poteri propri del giudice e di quelli del legislatore, con sommo pericolo per i diritti del cittadino, che si trova esposto a un’azione repressiva eccedente rispetto a quella espressamente autorizzata dal divieto. Da qui, la saggezza dei Costituenti che hanno assoggettato il diritto penale ad un importante principio, caduto oggi in disgrazia, per via della c.d. crisi della politica e l’avvento del diritto giudiziario (nazionale e sovranazionale): il riferimento è al summenzionato cardine della riserva di legge. Nel confermare la tradizione culturale ispirata alla separazione dei poteri, la Costituzione ha fatto proprio il principio nullum crimen sine lege, che intende contenere gli spazi della giurisdizione, esaltati invece dal diverso modello nullum crimen sine iure sacerdotum.
6.2. Ciò spiega le ragioni di sistema per cui l’enunciato normativo con funzione incriminatrice deve essere linguisticamente preciso; sono le medesime in base alle quali l’analogia, che è un canone ermeneutico valido per l’intero ordinamento, è esclusa nella materia penale in modo espresso dall’art. 14 disp. gen. ed implicitamente dagli artt. 1 c.p. e 25, comma 2, Cost. Si tratta di presidiare il carattere puntiforme del diritto penale, che verrebbe altrimenti nullificato.
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