Sussidiario di diritto penale
Parte speciale
a cura di F. Giunta
4. La frammentarietà
4.1. I reati sono una speciale tipologia di divieti. Per l’ideologia penalistica affermatasi con la modernità il catalogo dei reati deve essere necessariamente chiuso e tassativo. La sua principale peculiarità risiede nella discontinuità dell’area della illiceità. La frammentarietà è un carattere del diritto penale liberale, la diretta implicazione della sua natura eccezionale. L’intervento punitivo è legittimo solo se proporzionato alle esigenze di tutela e strettamente necessario. Vale a dire che il fatto elevato a reato deve essere meritevole di pena e non altrimenti prevenibile con pari efficacia.
La frammentarietà del diritto penale presuppone, a sua volta, la determinatezza delle singole previsioni di reato, ossia la precisione dei segni linguistici utilizzati, l’intellegibilità dei significati desumibili e la certezza dei confini applicativi di ciascun reato.
4.2. Questa concezione della determinatezza, quale principio intimamente garantista, è accolta dalla nostra Costituzione e professata dalla dottrina unanime@, ma derogata non di rado dalla giurisprudenza e da una parte della stessa dottrina, quando dalle enunciazioni di principio si passa all’interpretazione di singole figure di reato.
La norma penale indeterminata è incostituzionale, anche se sono poche le pronunce della Consulta in tal senso (e non certo perché siano rare le figure di reato affette da genericità). D’altro canto, il controllo di costituzionalità può riguardare solo l’indeterminatezza degli enunciati normativi, non anche le applicazioni concrete che ne conseguono. Assicurare la nomofilachia, ossia l’uniformità dell’interpretazione, è compito della Corte di cassazione, quale giurisdizione c.d. suprema.
A rigore il difetto di determinatezza, in quanto genetico, è irreparabile in via interpretativa. Tuttavia, secondo la giurisprudenza costituzionale, il c.d. diritto vivente può sanare il vizio di genericità. Perché il miracolo si compia è sufficiente che il circuito giudiziario distilli un’interpretazione stabile, quale che sia. L’importante – questo il senso del discorso – è che una qualche certezza sia raggiunta. Così facendo, però, la scelta ideologica ed epistemologica dei Costituenti viene di fatto elusa, sebbene per il “nobile” fine di non lasciare privi di tutela i singoli cittadini e la collettività impersonalmente intesa. Per evitare questo scenario, ritenuto insopportabile, si sacrifica il principio costituzionale della riserva di legge, che prevede il monopolio normativo penale a favore del legislatore.
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