Sussidiario di diritto penale
Parte speciale
a cura di F. Giunta

Capitolo II | Caratteri e principi

di Fausto Giunta

1. Rapporti con il processo

 1.1. Il “diritto penale” comprende la disciplina dei reati, ossia i principi e le regole che li riguardano (c.d. parte generale), oltre che il complesso delle singole figure di reato vigenti (c.d. parte speciale). Al “diritto processuale penale” appartengono, invece, i principi e le regole che concernono l’accertamento dei reati e l’individuazione dei soggetti responsabili.

 Questi due rami dell’ordinamento giuridico sono tra loro complementari e interconnessi. Il diritto penale si occupa del reato come ente giuridico, ossia della sua struttura, desumendola dall’assetto normativo vigente, e viene denominato sostanziale perché dà per scontato l’avvenuto accertamento di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito penale. Il diritto processuale penale si interessa degli aspetti probatori. Insieme delineano la duplice dimensione del reato: come concetto caratterizzato da elevato grado di definizione e come fatto storico, unico e irripetibile.

 Avulsa dal processo la previsione di reato sarebbe una monade incapace di svolgere qualsiasi funzione sociale. Per converso, svincolato dai binari del diritto sostanziale, il processo perderebbe la sua strumentalità rispetto a un programma di politica criminale unitario, con il rischio ora di lacune di tutela, ora di eccessi punitivi.

 1.2. L’immagine reale del diritto penale si forma nel processo, che è il terreno dell’incertezza; prima dell’accertamento ci sono solo ipotesi di reato, che attendono la prova dei fatti. I loro protagonisti sono presunti innocenti e presunte vittime. La certezza subentra con la fine del processo. Solo allora ci saranno un innocente non più presunto o un colpevole oltre ogni ragionevole dubbio. Il diritto penale è il diritto della reità. La sua attuazione costituisce la finalità precipua del processo. Tra diritto penale e processo intercorre, dunque, un rapporto di reciproca strumentalità.

 Il diritto penale costituisce il prius logico del processo, al quale offre l’oggetto da provare. Nella nostra tradizione giuridica, il diritto sostanziale è fortemente caratterizzato dal principio di legalità, che costituisce una categoria storica. In altri ordinamenti parimenti evoluti il giudice è meno vincolato da criteri legislativi. Ne consegue un maggiore protagonismo del processo e un diverso ordinamento giudiziario. La legalità sostanziale nasce storicamente per delimitare dall’interno del sistema normativo il potere punitivo del giudice. Giova ripetere che la legalità è un criterio autoregolativo: lo strumento di delimitazione – per quanto possa sembrare ingenuo – è affidato al potere che esso stesso delimita. Negli ordinamenti caratterizzati da una legalità affievolita, la politica criminale passa nelle mani della pubblica accusa e in seconda battuta della giurisdizione che può assecondarla in chiave afflittiva o depotenziarne gli effetti repressivi.

 1.3. Può accadere – e accade – che la pratica tradisca la teoria e le sue idealità. Se si vogliono correggere le disinvolture della vita giudiziaria di tutti i giorni, è da una corretta teoria che bisogna partire. Lo scarto fisiologico rispetto alla pratica si riduce considerevolmente in presenza, per un verso, di teorie praticabili, ossia concepite tenendo conto della loro necessaria applicazione processuale e, per l’altro, di una empiria consapevole dell’importanza dei principi regolativi. Alla base, però, sta la scelta di modelli coerenti e trasparenti.