Il controllo del giudice penale e del giudice contabile sulla discrezionalità amministrativa: la legalità dell’esperienza giuridica concreta

Gaetano Viciconte

Articolo

È il testo del contributo pubblicato su Rivista della Corte dei Conti, 2021, fasc. 3, pp. 50 ss.

SOMMARIO   1. Le limitazioni del controllo sulla discrezionalità amministrativa mediante la riformulazione della disciplina del reato di abuso di ufficio e della responsabilità per danno erariale. — 2. Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità. — 3. Il sindacato del giudice penale. — 4. Lo sviamento di potere nella giurisprudenza penale. — 5. Il sindacato del giudice contabile sulla discrezionalità amministrativa. — 6. Conclusioni.

 

ABSTRACT

Le recenti modifiche legislative riguardanti il reato di abuso di ufficio escludono il controllo dell’attività giudiziaria sull’attività discrezionale della pubblica amministrazione, mantenendo, invece, la potestà di controllo del giudice penale soltanto rispetto all’attività vincolata. Tuttavia, l’orientamento giurisprudenziale intervenuto a seguito della riforma continua a ritenere che rientri nell’ambito di applicazione dell’abuso di ufficio, comunque, l’uso distorto del potere discrezionale, qualora si persegua un interesse contrastante rispetto a quello protetto dalla norma di riferimento. Parimenti la giurisprudenza contabile era stata da sempre univoca nell’affermare proprio che l’esercizio del potere discrezionale deve avvenire nel rispetto dei fini per i quali è stato conferito. Pertanto, si può ritenere che tutte le condotte dettate dal perseguimento di fini in contrasto con quelli tipici delle norme da applicare sono destinate a rappresentare la soglia comune di sbarramento rispetto a qualsivoglia intervento del legislatore sia in relazione alla fattispecie di abuso di ufficio sia alla disciplina della responsabilità per danno erariale. L’applicazione della nuova disciplina, per la natura degli interessi coinvolti, ha finito per determinare un cortocircuito tra la più tradizionale legalità della legge e la legalità effettuale.

The recent legislative reform of the abuse of power crime precludes the judicial review of actions committed to public administration’s discretion by law, otherwise maintaining the power of criminal courts on actions bound by laws. However, the case-law following the law reform continues to hold that abuse of discretion falls under the abuse of power crime whereas the administrative discretionary action pursues an interest conflicting with that protected by the reference norm. Likewise, Court of Audit case law had always been unambiguous in stating that the exercise of discretionary power must take place in compliance with the purposes for which it was committed. Therefore, it can be deemed that all actions pursuing aims contrary to those set out in the norms to be applied represent the bar to any intervention by the legislator both in relation to the case of abuse of power and to the discipline of liability for fiscal damage. The application of the new regulation, due to the nature of the interests involved, ended up causing a short circuit between the more traditional legality of the law and the case-law legality.